La mancata acquisizione del consenso informato: il risarcimento del danno in favore del paziente

La Corte di Cassazione, nella recente sentenza  n. 16503 del 5 luglio 2017, è tornata a pronunciarsi sulla dibattuta questione relativa al consenso informato del paziente e alla responsabilità del medico in caso di mancata acquisizione del medesimo prima di un trattamento terapeutico.

Il paziente, infatti – come abbiamo visto nel precedente articolo sugli obblighi del medico antecedenti al trattamento sanitario –  ha diritto di partecipare consapevolmente alla scelta del trattamento terapeutico proposto dal medico e, quindi, di ricevere una corretta e completa informazione sulle caratteristiche, le modalità, i rischi, le finalità e gli effetti del medesimo.

Ne deriva, secondo la Giurisprudenza maggioritaria (Cass. 16/10/2007, n. 21748; cfr. anche: Cass., 8/10/2008, n. 24791), che la lesione di tale diritto costituzionalmente garantito determina l’illiceità dell’intervento sanitario e, di conseguenza, un danno autonomamente risarcibile in favore del paziente, anche nei casi in cui il trattamento o l’intervento medico sia andato a buon fine o non sia stato proprio eseguito.

L’onere della prova

La giurisprudenza, negli ultimi venti anni, ha più volte precisato che l’onere di provare il danno subito gravi inevitabilmente sul paziente, ma non ha mai determinato con chiarezza l’oggetto del danno.

Secondo un orientamento minoritario (Cass. 13/07/2010, n. 16394), il paziente avrebbe l’onere di dimostrare la sussistenza del nesso causale tra la lesione del diritto al consenso informato e il danno alla salute, nonché la circostanza che, se fosse stato adeguatamente informato, non avrebbe prestato il necessario consenso al trattamento.

L’orientamento maggioritario e più recente, invece, considera l’acquisizione del consenso informato da parte del medico un’obbligazione autonoma rispetto al trattamento terapeutico, che prescinde dall’esito positivo o negativo di quest’ultimo.

Di conseguenza, la lesione del diritto del paziente determinerebbe la responsabilità del medico nei suoi confronti e l’obbligo di risarcire il danno in suo favore, indipendentemente dall’esito del trattamento effettuato.

Danno evento e danno conseguenza

La Suprema Corte, aderendo all’orientamento maggioritario – dapprima con le pronunce a Sezioni unite nn. 26972 e 26973 del 2008 e recentemente con la sentenza n. 16503 del 5 luglio 2017 – ha precisato, tuttavia, che il paziente, per ottenere il giusto risarcimento del danno, deve dare prova della sussistenza de:

  • il “danno evento”: l’omessa acquisizione del consenso informato da parte del medico, che configura “una condotta omissiva seguita da una condotta commissiva“;
  • il “danno conseguenza”: l’effettivo pregiudizio (che l’art. 1223 del codice civile indica come perdita o mancato guadagno) causato alla “sfera personale” del paziente dalla mancata acquisizione del consenso informato.

In cosa consiste il pregiudizio subito dal paziente?

Secondo la Corte questi deve dimostrare in giudizio:

  1. l’avvenuta “contrazione della libertà di disporre di se stesso“, psichicamente e fisicamente;
  2. la (eventuale) perdita di alcune parti del corpo o la diminuzione della loro funzionalità a causa dell’intervento/trattamento sanitario;
  3. l’esistenza e l’applicabilità di un trattamento terapeutico meno invasivo per la cura della propria patologia.

Qualora il paziente provi in giudizio tali circostanze, l’attività del giudice avrà ad oggetto – secondo la Suprema Corte – “la comparazione tra la situazione in cui si è venuto a trovare il paziente all’esito dell’espressione del suo consenso malamente informato, con quella in cui si sarebbe comunque trovato se l’intervento sanitario non avesse avuto luogo“.

In altri termini, il danno conseguenza che il Giudice (eventualmente) dovrà liquidare al paziente consisterà nel risultato della comparazione tra lo stato di salute di quest’ultimo in seguito al trattamento terapeutico ricevuto (senza consenso informato) e lo stato in cui egli si sarebbe trovato senza il medesimo trattamento.

IN SINTESI

Il paziente ha diritto di partecipare consapevolmente alla scelta del trattamento terapeutico proposto dal medico e, quindi, di ricevere una corretta e completa informazione sulle caratteristiche, le modalità, i rischi, le finalità e gli effetti del medesimo.

Ne deriva, secondo la Giurisprudenza maggioritaria, che la lesione di tale diritto determina l’illiceità dell’intervento sanitario e, di conseguenza, un danno autonomamente risarcibile in favore del paziente, anche nei casi in cui il trattamento o l’intervento medico sia andato a buon fine o non sia stato proprio eseguito.

Tuttavia il paziente, per ottenere il giusto risarcimento del danno, dare prova della sussistenza de:

  • il “danno evento”: l’omessa acquisizione del consenso informato da parte del medico, che configura “una condotta omissiva seguita da una condotta commissiva”;
  • il “danno conseguenza”: l’effettivo pregiudizio causato alla “sfera personale” del paziente dalla mancata acquisizione del consenso informato .

Qualora il medico vi abbia prescritto un trattamento sanitario o un intervento chirurgico senza avervi fornito dettagliate informazioni sulle caratteristiche, le modalità, i rischi, le finalità e gli effetti del medesimo, potreste aver diritto ad un risarcimento del danno.

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